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L'affidamento dei lavori ai sensi dell'art. 36 c. 2 lettera b) del D.lgs. 50/2016 configura "un affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi e non una procedura negoziata con le relative formalità". E' questa la definizione (una delle prime) data dal TAR Cagliari nel decreto del 30.08.2019 n. 212 con il quale si è espresso (respingendo) sulla domanda cautelare di una impresa non invitata ad una procedura negoziata per l'affidamento di lavori di manutenzione straordinaria. Infatti, precisa il tribunale "pur registrandosi uno scollamento tra l’autovincolo che la stazione appaltante si è imposta e la procedura effettivamente seguita, tale circostanza non ha portato ad una restrizione della concorrenza ma ha, anzi, pienamente rispettato i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. Sono, in questa fase cautelare, da tenere in debito conto le esigenze imperative connesse a un interesse generale all' esecuzione dell’opera, esigenze che vanno raffrontate con il bene della vita cui aspira la ricorrente che è costituito dalla riedizione della procedura che, dopo la legge 55/2019, è un affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi e non una procedura negoziata con le relative formalità". 
Resta però il nodo di definire quanto "informale" debba essere la procedura di valutazione dei preventivi in assenza di linee guida. Infatti, la procedura negoziata prevede(va) due fasi distinte, ma comunque procedimentalizzate: la manifestazione di interesse (avviso) e l'invito con il confronto competitivo. La recente sentenza  del Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza n. 6160 del 12 settembre 2019) ha confermato, in vigenza del vecchio art. 36, che la procedura negoziata semplificata si struttura in   "una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare". La procedura si distingue "pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara". La sentenza concludeva che il soggetto non invitato, che presenti comunque la propria offerta, può essere legittimamente escluso. Appare probabile una conclusione similare anche nel procedimento esaminato dal TAR Cagliari, posto che, rispetto alla procedura negoziata di cui al previgente art. 36 lettera b), per i lavori manca anche il riferimento alla scelta dei soggetti da invitare sulla base dell'avviso o degli elenchi.