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Il TAR Lombardia, con sentenza 757/2025 ha affrontato il tema della competenza a individuare la modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, che spetta al Consiglio comunale e non al dirigente.

Partendo dal dato normativo – rilevano i magistrati - l’art. 2 lett. b) dell’allegato 1.1. al d.lgs. n. 36/2023 dispone che per “contratti di appalto o «appalti pubblici», si intendono “i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti e aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi”. Lo stesso art. 2, alla lett. c) definisce i «contratti di concessione» o «concessioni», “i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Secondo la costante elaborazione giurisprudenziale che si è occupata di dettare i criteri per distinguere le due tipologie negoziali, un contratto di concessione è generalmente caratterizzato dalla presenza dei seguenti elementi: a) assunzione da parte del concessionario del rischio operativo, caratterizzato dalla traslazione al gestore dell’incertezza sull’utilità economica dell’erogazione del servizio; b) somministrazione del servizio a favore della generalità dell’utenza e non solo della p.a.; c) il corrispettivo coincide unicamente con il diritto di sfruttare economicamente il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

In altri termini, “la caratteristica principale della concessione, ossia l’autorizzazione a gestire o sfruttare un’opera o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati ed i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi”, rischio dal quale il concessionario si garantisce “rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa (così, in motivazione, Cass. Sez. 5, ord. n. 16889 del 2020, cit.; analogamente Cass. sez. 6-3, ord. n. 9139 del 2015, cit.)” (Cass. Civ., sez. III, 11 aprile 2024, n. 9818).

Tale aspetto è confermato dall’art. 177 del nuovo codice dei contratti pubblici, il quale prevede che “L’aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda dal lato dell’offerta o da entrambi”.

In conclusione, la “linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi (per il resto accomunati sia dall’identica qualificazione in termini di «contratti» che dall’omologia dell’oggetto materiale dell’affidamento) è netta, poiché l’appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione di servizi, riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario (così, nuovamente, Cass. Sez. 6-3, ord. n. 9139 del 2015, cit., che richiama le conclusioni raggiunte, nel medesimo senso dalla giurisprudenza dell’Unione Europea, in particolare CGUE, sent. 13 ottobre 2005, Parking Brixen GmbH, in C-458/03; in senso conforme si veda anche CUGE, sent. 13 novembre 2008, Commissione c. Repubblica Italiana in C-437/07) (Cass. Civ., n. 9818/2024, cit.).

Tanto premesso in ordine al quadro normativo di rilievo, occorre a questo punto esaminare i contenuti dell’affidamento rinvenibili nel capitolato speciale di appalto.

L’affidamento comprende tre servizi: la manutenzione ordinaria, la gestione (sia esecutiva che amministrativa) e l’illuminazione votiva. Per quanto di interesse, le prestazioni inerenti alla gestione e all’esercizio dell’impianto di illuminazione votiva sono specificate all’art. 27, in base al quale sono poste a carico dell’impresa la conservazione e la manutenzione ordinaria dell’impianto, le spese per il consumo dell’energia elettrica e la fornitura di lampadine e porta lampade. Quanto alla remunerazione dell’affidamento, l’art. 29 ’“Importo dell’appalto” stabilisce che “Il Comune corrisponderà alla ditta appaltatrice l’importo annuo di € 46.000,00= (quarantaseimila), IVA compresa, decurtato del ribasso offerto in sede di gara”.

In base alle previsioni negoziali, pertanto, risulta che le prestazioni poste in capo all’affidataria e costituenti oggetto del contratto (tra le quali è esplicitamente menzionata “la gestione completa della lampada votiva”) vengono rese in favore dell’Amministrazione e sono remunerate da quest’ultima, senza alcun trasferimento in capo alla società del rischio operativo o del rischio di gestione.

Ciò consente di escludere, nella fattispecie, la ricorrenza degli elementi tipici della concessione, e di inquadrare l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione del cimitero e del servizio di illuminazione votiva disposto con la determina impugnata nel modello dell’appalto di servizi.

Una volta ricondotto l’affidamento del servizio in discussione nel modello dell’appalto di servizi, deve procedersi all’esame del terzo motivo di ricorso con il quale si deduce l’incompetenza del dirigente all’adozione della determina di affidamento in mancanza di una preventiva deliberazione consiliare.

Il motivo è fondato. A norma dell’art. 42, comma 2, lett. e), del d.lgs. n. 267 del 2000,28. il Consiglio comunale ha competenza, tra gli altri atti fondamentali, in relazione all’organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, il servizio di gestione di illuminazione votiva rientra nell’ambito dei servizi pubblici locali a rilevanza economica (cfr. ex multis Consiglio di Stato., sez. V, 11 agosto 2010 n. 5620; T.A.R. Napoli, sez. I, 3 febbraio 2015, n. 809).

Al riguardo, l’art. 14 del d.lgs. n. 201/2022 di “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, stabilisce che “l'ente locale e gli altri enti competenti, nelle ipotesi in cui ritengono che il perseguimento dell'interesse pubblico debba essere assicurato affidando il servizio pubblico a un singolo operatore o a un numero limitato di operatori, provvedono all'organizzazione del servizio mediante una delle seguenti modalità di gestione: a) affidamento a terzi mediante procedura a evidenza pubblica, secondo le modalità previste dall'articolo 15, nel rispetto del diritto dell'Unione europea;..”.

NELL’INDIVIDUARE L’AMBITO DELLE COMPETENZE RISERVATE ALL’ORGANO CONSILIARE IN MATERIA DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI, LA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA HA ATTRIBUITO RILIEVO AL CONTENUTO DELLA CONVENZIONE DI AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO PUBBLICO, EVIDENZIANDO CHE “SE L’ATTO FONDAMENTALE ATTRAVERSO IL QUALE VIENE VEICOLATO L’INDIRIZZO POLITICO DEL CONSIGLIO RISULTA GIÀ ADOTTATO, GLI ADEMPIMENTI CONSEQUENZIALI ANCHE DI CARATTERE NEGOZIALE RIMANGONO NELLA COMPETENZA DELLA GIUNTA; SE, INVECE, LA CONVENZIONE ATTRAVERSO LA QUALE SI È ORIGINARIAMENTE AFFIDATO UN SERVIZIO PUBBLICO SUBISCE MODIFICHE RILEVANTI, TALI DA INCIDERE SULLE CLAUSOLE PREESISTENTI OVVERO SULL’ASPETTO FINANZIARIO DELLA STESSA, CONFIGURANDOSI UNA NOVAZIONE OGGETTIVA DEL RAPPORTO CONTRATTUALE, LA COMPETENZA RIMANE IN CAPO ALL’ORGANO CONSILIARE” (T.A.R. Molise, 18 luglio 2018, n. 461; cfr. C.d.S., sez. V, 27 ottobre 2014 n. 5284; Id. n. 338 del 2012; Id. n. 6982 del 2010; Id., sez. IV, 11 dicembre 2007, n. 6358; Id., sez. V, 31 gennaio 2007, n. 383; Id., sez. V n. 5136 del 2009).

È stato precisato, inoltre, che “quando non vi sia novazione oggettiva del contenuto della convenzione, la Giunta comunale può deliberare la proroga o il rinnovo della convenzione-concessione di servizio pubblico; viceversa, in caso di novazione oggettiva, la competenza resta in capo al Consiglio comunale” (TAR Umbria, 9 novembre 2021 n. 920 che richiama T.A.R. Molise, 31 luglio 2020, n. 222; Id., n. 461 del 2018 cit.; C.d.S., sez. III, 15 aprile 2016, n. 1532).

Nella fattispecie in esame la variazione del modello di affidamento e il passaggio dalla precedente concessione all’appalto di servizi ha determinato una sostanziale alterazione del rapporto negoziale, integrante una novazione oggettiva dello stesso: oltre ad essere mutata la causa del negozio, l’affidamento del servizio mediante lo schema dell’appalto ha anche in concreto inciso sugli aspetti finanziari della precedente convenzione.