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D.L. “sblocca cantieri”: come cambia l’affidamento per beni e servizi

Con la pubblicazione in Gazzetta ufficiale della Legge 55/2019, diventa definitiva la nuova formulazione dell’art. 36 del Codice che disciplina gli affidamenti sotto soglia comunitaria, "trascinando" l'affidamento diretto anche per beni e servizi, in maniera leggermente diversa rispetto ai lavori (per cui si prevede, a seconda delle soglie, l’affidamento diretto tout court, l’affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, la procedura negoziata di cui all’art. 63 e la procedura aperta di cui all’art. 60 del Codice).
Per beni e servizi, fino a 40.000, la formulazione resta invariata consentendo l’affidamento diretto anche senza richiesta di due o più preventivi (art. 36 lettera a). Per gli acquisti di valore superiore, ma inferiore alla soglia comunitaria di cui all’art. 35 (attualmente 211.000 euro, IVA esclusa), è previsto (art. 36 lettera b) "l’affidamento diretto previa valutazione (…) di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti". Per i lavori si prevede l’affidamento diretto previa valutazione "di tre preventivi". Le differenze terminologiche creano un po’ di confusione, ma la valutazione non può che riguardare le offerte presentate da almeno cinque operatori consultati (e non gli operatori stessi).
Rispetto ai lavori, dove non si fa riferimento ad elenchi o indagini di mercato, la scelta dei soggetti da invitare (nel rispetto del principio di rotazione) mantiene una maggiore "formalizzazione", restando invariate le modalità di previste in precedenza, senza però fare ricorso alla "procedura negoziata" nel confronto competitivo.
Sono le modalità con le quali condurre il confronto competitivo a far sorgere, però, i maggiori dubbi ed incertezze nei funzionari che si troveranno ora a dover interpretare nel concreto le procedure da seguire.
La prima bozza di linee guida n. 4 - in consultazione - sull’affidamento sottosoglia (e rispetto alla previgente formulazione per lavori), hanno chiarito che la consultazione di operatori e la procedura negoziata connotano due procedure diverse. Non si deve quindi trattare l’affidamento diretto come una procedura negoziata (che resta normata dall’art. 63 del Codice), dato che "laddove il legislatore ha voluto fare riferimento alla procedura negoziata, l’ha denominata espressamente". Si tratterà sempre di un affidamento diretto, seppur declinato in due modalità differenti. L’affidamento diretto in senso stretto è limitato agli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, dove "è stata inserita la specificazione «anche senza previa consultazione di due o più operatori economici». In questa ipotesi, infatti, è chiaro che il riferimento sia all’affidamento diretto e che l’utilizzo del termine «consultazione» debba essere inteso come effettuato in senso a-tecnico con riferimento alla possibilità di procedere all’affidamento diretto anche senza richiedere due o più preventivi." La procedura di consultazione nell'ambito dell'affido diretto comporta, invece, la richiesta di "più preventivi". L’ANAC chiedeva quindi agli operatori di "fornire indicazioni in ordine alle modalità di acquisizione dei suddetti preventivi, suggerendo alle stazioni appaltanti di adottare modalità idonee sulla base della tipologia e dell’importo dell’affidamento, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, e del principio di rotazione, ad esempio ricorrendo alla costituzione di elenchi di operatori economici da cui selezionare gli operatori a cui richiedere la presentazione del preventivo, oppure a indagini di mercato." 
Ne deriva quindi che, mentre per i lavori il Legislatore ha mantenuto la discrezionalità nelle modalità di acquisizione dei suddetti preventivi (individuata come best pratice nelle linee guida ANAC n. 4 revisionate, v. par. 5.3), per beni e servizi viene normativamente prevista l'esperimento di indagini di mercato o la consultazione di elenchi (v. par. 5.1 attuali linee guida ANAC). Non si incardinerà però una procedura di gara, seppur negoziata (v. confronto competitivo di cui al par. 5.2 delle attuali linee guida), esaurendosi la fase normativamente disciplinata nelle modalità con le quali individuare gli operatori da contattare e tra i quali scegliere l’offerta da affidare direttamente (fermo restando gli obblighi di trasparenza e pubblicazione, es. art. 36 lettera b). Va evidenziato che, data la sospensione dell’acquisto tramite centrali di committenza, i Comuni non capoluogo potranno procedere ad acquistare direttamente, salvi gli obblighi di utilizzo del mercato elettronico (art. 37. c. 4 del Codice). 
L' affidamento diretto dovrebbe quindi comportare il venir meno degli obblighi di procedura, salvo che l’Ente non vi si autovincoli di fatto, con il rispetto dei soli principi di cui all’art. 30 D.Lgs. 50/2016. La giurisprudenza ha infatti evidenziato che gli affidamenti diretti, ancorché preceduti da una consultazione tra più operatori, sono contraddistinti da informalità e dalla possibilità per la stazione appaltante di negoziare le condizioni contrattuali intavolando anche con vari operatori trattative parallele, rispetto alle quali l’obbligo di scegliere il contraente secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, quantomeno nella forma rigidamente disciplinata dall’art. 95, appare distonico e, dunque, incompatibile (Tar Piemonte, Torino, 22 marzo 2018, n. 353). Potrebbero quindi aggiudicarsi anche i contratti di maggior valore valutando nel complesso la proposta, senza dover ricorrere alla rigida applicazione dei criteri di aggiudicazione di cui all'art. 95, comproso il conseguentemente obbligo, in caso di OEV, di nomina della Commissione (art. 77).  Questo in parte contrasta con l'attuale regolazione del "confronto competivo" di cui alle linee guida ANAC e andrebbe, forse, meglio contestualizzato nell'ambito delle indagini di mercato.
Su questo aspetto, come altri, risulterà quindi indispensabile un contributo dell’ANAC affinché proceda alla revisione delle linee guida n. 4 le quali - vincolanti per le amministrazioni - restano in vigore fino all’adozione del nuovo Regolamento attuativo, disciplinante, tra l’altro, le "procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie" (art. 216 c. 27octies D.lgs. 50/2016), trattando però, di fatto, procedure non più coerenti con il dettato normativo.