E' consentita la modifica dell'importo posto a base di gara?
Il Consiglio di Stato, con una recente pronuncia, ha ribadito un principio fondamentale nel diritto degli appalti pubblici: il valore massimo dell'accordo quadro stabilito dalla stazione appaltante costituisce un limite invalicabile che gli operatori economici non possono modificare unilateralmente, nemmeno quando si tratti di concessioni con traslazione del rischio operativo.
La questione si inquadra nel nuovo assetto normativo delineato dal Codice degli appalti (d.lgs. 36/2023), che all'articolo 70 stabilisce con chiarezza i casi di inammissibilità delle offerte. Tra questi, assume particolare rilevanza la lettera f), che prevede l'inammissibilità delle offerte "il cui prezzo supera l'importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto, salvo che il bando non preveda espressamente tale possibilità, individuandone i limiti di operatività".
La disposizione, modificata dal d.lgs. 209/2024, ha introdotto una significativa novità: ora le stazioni appaltanti possono prevedere espressamente nel bando la possibilità che il prezzo delle offerte superi l'importo posto a base di gara, ma devono individuarne i limiti operativi. Il Consiglio di Stato ha infatti ribadito che: "La disposizione, modificata a seguito del d.lgs. n. 209 del 2024, stabilisce la facoltà per le stazioni appaltanti di prevedere espressamente nel bando la possibilità che il prezzo delle offerte superi l’imposto posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto. Il bando dovrà individuare i limiti di operativi di tale possibilità".
Prima della riforma, secondo la consolidata giurisprudenza, le offerte che superavano l'importo a base di gara erano automaticamente inammissibili.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che l'accordo quadro rappresenta "una procedura di selezione del contraente allo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo di aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, individuando futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un dato arco temporale massimo".
La pronuncia ha stabilito che il valore dell'accordo quadro rappresenta l'ammontare massimo delle prestazioni che possono essere eseguite sulla base dei contratti esecutivi, operando come limite in duplice direzione: limite massimo di spesa che l'ente appaltante non può superare e limite massimo delle prestazioni che possono essere richieste all'aggiudicatario
Questo principio trova fondamento nella necessità di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza. Come evidenziato dalla giurisprudenza comunitaria, nell'accordo quadro è necessario fissare il valore massimo che definisce il limite dello sforzo organizzativo richiesto all'aggiudicatario.
Un aspetto particolarmente significativo della pronuncia riguarda l'impatto sulla soglia di rilevanza europea. Il Consiglio di Stato ha osservato che consentire agli operatori economici di incrementare ad libitum la base d'asta avrebbe l'effetto di "demandare (a posteriori) ai concorrenti la qualificazione di rilevanza europea di una gara, con riflessi sulla disciplina applicabile e sugli oneri della stazione appaltante".
La pronuncia ha confermato che le valutazioni tecniche riguardanti la determinazione del valore di un accordo quadro costituiscono espressione di discrezionalità tecnica propria della stazione appaltante. Tale discrezionalità può essere sindacata dal giudice amministrativo solo quando sia dimostrato che le valutazioni sono manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie o fondate su un manifesto travisamento dei fatti.
Un elemento di particolare interesse della decisione riguarda il tentativo dell'operatore economico di invocare la natura concessoria del rapporto per giustificare la sovrastima dei ricavi. Il Consiglio di Stato ha chiarito che la traslazione del rischio economico tipica delle concessioni non consente di superare la base di gara, precisando che l'assunzione del rischio di gestione "è inconferente ai fini della determinazione del valore della gara, atteso che resta, comunque, in capo alla stazione appaltante la facoltà di determinare il valore dell'affidamento".
Per gli operatori del settore, la decisione sottolinea l'importanza di una valutazione accurata e realistica delle proprie capacità economiche e organizzative già in fase di presentazione dell'offerta, non potendo fare affidamento su successive rimodulazioni del valore dell'accordo quadro per giustificare ribassi apparentemente insostenibili.
La sentenza conferma inoltre che il nuovo Codice degli appalti, pur introducendo maggiore flessibilità in alcuni ambiti, mantiene fermi i principi fondamentali di trasparenza, parità di trattamento e correttezza del confronto competitivo, elementi essenziali per il buon funzionamento del mercato degli appalti pubblici.