Passaggio ad in house providing: decorrenza onere di impugnazione
La Sezione V del Consiglio di Stato con sentenza n. 243 del 5 gennaio 2024 ha stabilito che il termine di impugnazione degli atti relativi al passaggio dalla gestione concorrenziale (attraverso gara) alla gestione in house inizia a decorrere dalla pubblicazione sull’albo pretorio della delibera di approvazione della relazione con la quale si motiva, ai sensi dell’art. 192 comma 2 del previgente Codice dei Contratti, la scelta definitiva del passaggio alla gestione in house e dalla medesima deliberazione emerge in modo chiaro ed univoco la volontà dell’ente di internalizzare un servizio precedentemente affidato al mercato.
Il succitato comma 2 art. 192 relativo agli oneri di motivazione per l’affidamento in house è stato sostanzialmente sostituito dall’art 7 comma 2 del D.lgs. 36/2023 il quale prevede per i medesimi affidamenti che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche” è stato pertanto mantenuta la necessità di motivare la scelta dell’affidamento a società in house e le osservazione del Consiglio di Stato - di seguito riportate - appaiono comunque non in contrasto con la nuova normativa.
Il Collegio, in accordo con il giudice di primo grado, ha ritenuto che la circostanza che il servizio sia stato effettivamente affidato alla società in house con successiva determinazione dirigenziale “è del tutto irrilevante ai fini della immediata percezione della portata lesiva della deliberazione consiliare n. […] luglio 2021, nella quale sono già contenuti, nel loro nucleo essenziale, tutti gli elementi oggetto di censura, compendiabili nel definitivo superamento del modello gestionale del global service in favore del modello dell’in house providing, individuato dal Comune di […] quale unico modello idoneo a garantire l’integrazione e l’innovatività della gestione delle aree comunali adibite a verde pubblico” concludendo che “l’atto di approvazione del contratto di affidamento […] è solo ulteriormente lesivo ma non anche originariamente lesivo della posizione vantata dalla odierna appellante”.
Il Consiglio di Stato richiamando una propria precedente pronuncia ha ribadito che, ad esempio, la lesione della sfera giuridica del gestore uscente avviene nel momento in cui il comune si determina univocamente e chiaramente nel senso di affidare un servizio ad una società in house stabilendo che “in quel preciso istante il gestore uscente ha avuto la piena e immediata percezione della capacità lesiva offerta dei provvedimenti assunti dal Comune, univocamente indirizzati alla precipua finalità di procedere per l’affidamento in house del servizio, abbandonando ogni volontà di procedere mediante gara ad evidenza pubblica … In altri termini, una volta adottate le delibere in questione, agli originari ricorrenti (gestore uscente) era ormai preclusa ogni possibilità di aspirare a partecipare ad una gara, atteso che la scelta del Comune era ormai già chiara, precisa, univoca e concordante nel senso di non ricorrere al mercato bensì di procedere in house” (Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2021, n. 7022).
In conclusione secondo quanto stabilito dal Consiglio di Stato con la pronuncia in commento, in assenza di impugnazione entro il termine decadenziale di trenta giorni, decorrente dall’ultimo giorno della sua pubblicazione nell’Albo pretorio comunale, della delibera da cui emerge in modo preciso, chiaro ed univoco l’intenzione del comune di ricorrere all’affidamento in house e non al mercato, motivandone la scelta, determina “il consolidamento di un assetto di interessi che, in virtù del principio di effettività della tutela giurisdizionale, non può più essere rimesso in discussione” ed il ricorso proposto avverso una successiva deliberazione qualificabile come atto meramente attuativo della scelta del modello gestionale già in precedenza effettuata “deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse alla sua decisione”.