Incentivi funzioni tecniche anche su affidamenti diretti e concessioni
La Corte Conti Toscana si è espressa con parere n. 3 in data 29 gennaio 2024 in merito all’erogazione di incentivi funzioni tecniche, soffermandosi sui seguenti aspetti richiesti dall’ente istante (il riferimento normativo è sul codice appalti Dlgs 50/2016, ma i temi sono sovrapponibili oggi ai sensi dell’art. 45 Dlgs 36/2023):
1) se sia incentivabile, ai sensi dell’ex. art. 113, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 il personale che abbia svolto le attività soggette ad incentivazione con decorrenza a far data dal 19 aprile 2016 – decorrenza regolamento comunale;
Il Collegio ritiene di poter dare risposta positiva, in conformità con la giurisprudenza contabile e la normativa vigente. Il D.L. n. 121/2021, convertito con modificazioni dalla legge di conversione n. 156 del 09/11/2021, ha disposto che il regolamento di cui all'articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, trovi applicazione agli appalti di lavori, servizi e forniture le cui procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016 anche se eseguiti prima dell'entrata in vigore del predetto regolamento.
2) se, in caso di risposta positiva, tali incentivi siano esclusi dai vincoli riferibili al trattamento accessorio del fondo del personale del comparto;
Sul punto la risposta del Collegio è negativa. Vedasi Corte Conti Sezione autonomie n. 7/2017 e n. 24/2017. Gli incentivi tecnici di cui art. 113 comma 2 fino alla modifica apportata dalla legge n.205/2017, che ha introdotto il citato comma 5 bis , erano da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui art. 1 comma 236 Legge n. 208/2015.
3) se sia possibile incentivare il personale dipendente non appartenente alla famiglia professionale relativa ai profili professionali “tecnici” del Comune, sia ai sensi dell’art. 113, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 che dell’articolo 45 del D.lgs. n. 36/2023 che ha disposto la nuova regolamentazione in materia di incentivi tecnici individuando le attività incentivabili con rinvio all’allegato I.10 (il citato Decreto ha approvato il nuovo Codice dei Contratti Pubblici ed abrogato la previgente disciplina che comunque risulta sempre applicabile ai contratti affidati sotto la vigenza del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii.);
Sul punto, il Collegio ritiene che ai fini dell’erogazione incentivi funzioni tecniche non rilevi il profilo professionale tecnico, bensì la concreta esplicazione di attività tecniche legate alla procedura contrattuale (anche se esplicata da collaboratori amministrativi).
4) se, in caso di risposta positiva, siano incentivabili specifiche attività quali quelle attinenti:
4.1) alla predisposizione dei documenti di gara, alla predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma biennale (adesso triennale) degli acquisti di beni e servizi;
4.2) alla collaborazione di supporto ai RUP o ai DEC per i lavori pubblici, per gli acquisiti di beni e servizi e, dal 1° luglio 2023 (data di efficacia delle disposizioni del nuovo codice dei contratti e dunque anche dell’art. 45 e del relativo allegato I.10 sopra citati), per gli affidamenti diretti, le concessioni, per i partenariati pubblico-privato, qualora fossero già state accantonate le risorse finalizzate all’incentivazione tecnica
Sul punto, il Collegio ritiene:
a) relativamente alla possibilità di attribuire gli incentivi tecnici negli affidamenti diretti, può ritenersi superato l’orientamento negativo, fatto proprio anche da questa Sezione in vigenza dell’art. 113 cit. con la deliberazione n. 234/2022/PAR nella quale ha affermato che “…questa Sezione concorda con i pareri citati, confermando l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento diretto (si pensi all’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei contratti pubblici) ad eccezione dei casi in cui, “per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (per una analisi della motivazione si rinvia alla predetta deliberazione); è pur vero che la specificità della procedura di affidamento, anche in termini di maggiore semplicità e snellimento della stessa, richiederà una verifica accurata circa le attività incentivanti che dovranno necessariamente essere quelle individuate nell’allegato I.10 cit.;
b) quanto alla possibilità di erogare gli incentivi tecnici nei contratti mediante concessione, vale quanto appena osservato per gli affidamenti diretti; inoltre, è la stessa norma a prevedere, come sopra ricordato, che tra i soggetti affidatari di contratti di lavori, servizi e forniture, a differenze nella normativa previgente, siano ricompresi gli enti concedenti confermando la volontà del legislatore di ampliare il perimetro dei soggetti ai quali erogare gli incentivi, non limitandolo ai soli appalti di lavori, servizi e forniture (Enti concedenti individuati nell’allegato I.1 in “qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”; per una ricostruzione esauriente relativa alla concessione si veda la deliberazione n. 138/2023 della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia alla quale si rinvia; conforme a tale orientamento anche la Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo, deliberazione n. 332/2023/PAR; cfr. altresì ANAC - Parere di funzione consultiva 54/2023 del 25 ottobre 2023);
c) infine, circa la possibilità di erogare incentivi tecnici in caso partenariato pubblico-privato, occorre evidenziare che il nuovo codice dei contratti, al comma 1 dell’art. 174, dà una definizione di tale fattispecie giuridica: “Il partenariato pubblico- privato è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche:
a) tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico; b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima; c) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione; d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato”; dalla lettura della predetta norma il Collegio ritiene di condividere l’orientamento che ammette la possibilità di estendere anche alla fattispecie giuridica in esame la possibilità di erogare incentivi di cui all’art. 45 cit. al personale che svolge funzioni “tecniche”.