La procedura negoziata senza bando non può essere utilizzata quando l'esclusività deriva da scelte della PA
La Corte di Giustizia Europea ha ribadito un importante principio in materia di procedure negoziate senza pubblicazione del bando di gara: non è possibile ricorrere a tale procedura eccezionale quando la situazione di esclusività che la giustificherebbe è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice attraverso le proprie precedenti scelte.
Come evidenziato nella sentenza n. 7239/2020, il Consiglio di Stato ha chiarito che la condizione di "lock-in", ovvero la situazione di dipendenza da un singolo fornitore creata dalle precedenti scelte dell'amministrazione, non può giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza bando prevista dall'art. 76 del nuovo Codice Appalti.
Tale principio trova fondamento nel considerando n. 50 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui "solo situazioni di reale esclusività possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione, se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto".
Come ribadito dal TAR Campania con sentenza n. 3956/2024, la procedura negoziata senza bando ha carattere eccezionale rispetto all'obbligo delle amministrazioni di individuare il contraente attraverso il confronto concorrenziale. Tale modalità richiede un particolare rigore nell'individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, con specifico onere della PA di dimostrarne l'effettiva esistenza.
Nel caso di forniture caratterizzate da infungibilità, la scelta di ricorrere a detta procedura necessita di una motivazione rigorosa e circostanziata. Come evidenziato dal TAR Lombardia nella sentenza n. 500/2018, la stazione appaltante può avvalersi di consultazioni preliminari di mercato per verificare l'effettiva assenza di alternative ragionevoli.
Il TAR Veneto, con la recente sentenza n. 1193/2024, ha ulteriormente precisato che l'unicità del fornitore deve essere oggettivamente verificata prima di procedere all'affidamento. Una preventiva indagine di mercato può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla.
In conclusione, quando la situazione di esclusività deriva da precedenti scelte discrezionali dell'amministrazione, questa non può utilizzare tale circostanza per giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza bando. In questi casi, la PA deve procedere con una gara aperta che consenta la partecipazione di tutti gli operatori in grado di fornire prestazioni equivalenti, anche se ciò può comportare nel breve periodo maggiori costi, che saranno compensati nel lungo termine dai vantaggi derivanti dalla concorrenza tra operatori.