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Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha emesso un importante parere che chiarisce l'applicabilità del soccorso istruttorio per sanare carenze documentali relative alle clausole sociali negli appalti pubblici, con particolare riferimento alla gestione di asili nido comunali.

Il quesito sottoposto al MIT riguardava una gara per la gestione di asili nido comunali, pubblicata dopo l'approvazione del decreto correttivo. Nel bando non era stato specificato l'obbligo di produrre in sede di gara né il rapporto sulla situazione del personale dipendente previsto dall'art. 46 del D.Lgs. 198/2006, né la dichiarazione di impegno di assunzione di una quota di personale femminile e giovanile necessaria all'esecuzione dell'appalto, come richiesto dalle clausole sociali di cui all'art. 57 del Codice dei contratti pubblici.

La maggior parte degli operatori economici partecipanti non aveva prodotto la documentazione richiesta, confermando successivamente, a seguito di richiesta di chiarimenti ex art. 101 comma 3, di non aver depositato neppure nella busta dell'offerta il rapporto sulla situazione del personale.

Il MIT ha fornito una risposta favorevole all'esperibilità del soccorso istruttorio, basandosi su solidi principi giuridici consolidati dalla giurisprudenza amministrativa.

Il parere evidenzia come l'istituto del soccorso istruttorio obbedisca, per propria vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che deve sempre sorreggere l'azione dei soggetti pubblici. Questo principio trova particolare applicazione nelle procedure di evidenza pubblica, dove il soccorso istruttorio assicura che le rigorose formalità non si traducano in un inutile pregiudizio per il buon esito della gara.

Il MIT richiama il principio del risultato dell'attività amministrativa di cui all'art. 1 del vigente Codice dei contratti pubblici, sottolineando come la stazione appaltante debba mirare a raggiungere il risultato dell'aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto non di astratte prescrizioni formalistiche, bensì delle garanzie sostanziali dei partecipanti alla procedura.

Il parere affronta il delicato bilanciamento tra i principi del favor partecipationis e della par condicio. Come confermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 29 aprile 2019 n. 2720), il primo principio è generalmente recessivo rispetto al secondo, salvo che l'errore commesso sia indotto da un comportamento della stazione appaltante.

Nel caso specifico, il MIT evidenzia come la prevalenza del principio del favor partecipationis tragga forza dalla necessità di rispettare il principio del legittimo affidamento maturato dai partecipanti alla gara, come stabilito dalla giurisprudenza consolidata (Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2023 n. 7870). L'omessa indicazione nel bando della necessità di produrre la documentazione relativa alle clausole sociali costituisce infatti un errore della stazione appaltante che ha indotto i concorrenti in una legittima aspettativa.

Il parere del MIT stabilisce che il soccorso istruttorio può essere attivato quando: le carenze documentali non alterino il contenuto sostanziale dell'offerta; non si producano distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte; l'errore sia conseguenza di un comportamento della stazione appaltante.

Il parere del MIT rappresenta un importante chiarimento sull'applicazione del soccorso istruttorio in materia di clausole sociali, confermando l'orientamento giurisprudenziale favorevole a un approccio antiformalistico nelle procedure di gara. La decisione sottolinea come l'evoluzione normativa, dal nuovo art. 101 del Codice dei contratti pubblici, vada nella direzione di un ampliamento delle possibilità di sanatoria delle irregolarità formali, sempre nel rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento. Questo orientamento conferma la centralità del principio del risultato nell'azione amministrativa e la necessità di contemperare le esigenze di correttezza procedurale con quelle di efficacia ed efficienza dell'attività di selezione del contraente.