Requisiti per la partecipazione e requisiti per l’esecuzione da specificare nel bando
Il Consiglio di Stato, con Sentenza 7090_2025 ha affermato che deve essere il bando a specificare la distinzione tra requisiti per la partecipazione e requisiti per l’esecuzione.
“La complessità del tema è data dalla natura un po’ sfuggente della distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, salvo che sul piano definitorio, ove appare chiaro che i requisiti di esecuzione del contratto sono gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio e si distinguono dai requisiti di partecipazione alla gara, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità, ovvero requisiti speciali attinenti a criteri di selezione. E dunque il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, nella lex specialis, come elementi dell’offerta, a volte essenziali, a volte idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, III, 27 giugno 2024, n. 5691)”.
Oltre questo quadro definitorio, che dimostra la natura “non ontologica” della distinzione, la giurisprudenza segue un criterio di interpretazione casistico, prevalentemente funzionale, avendo come paletti di confine l’interpretazione letterale della lex specialis da una parte e la ragionevolezza dall’altra parte. E così, ad esempio, allorché il bando, anziché limitarsi a richiedere ai partecipanti di acquisire la disponibilità di un determinato requisito tecnico, ne imponga invece il possesso, a pena di esclusione, all’atto della domanda di partecipazione, non può, applicando i consueti criteri di ermeneutica contrattuale (art. 1362 e ss. cod. civ.), sostenersi che tale onere afferisca alla fase esecutiva del contratto, riguardando la sussistenza dei presupposti per partecipare alla gara. Al contrario, l’introduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso (e dunque, implicito) dalla stazione appaltante lede la buona fede dei concorrenti, oltre che il principio della par condicio.