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Il Tar Campania Sez. V con sentenza n. 2200 del 4 aprile 2024, decidendo in merito ad un ricorso con il quale veniva richiesto l’annullamento dell’Avviso per indagine di mercato e relativi allegati ivi compreso il “Modulo per Manifestazione d'Interesse”, ha delineato, tra l’altro, le modalità ed i presupposti per poter indire una gara-ponte con procedura senza bando ai sensi dell’art. 76 D.lgs. n. 36/2023.

In particolare, tra le varie doglienze, il ricorrente lamentava la violazione dell’appena citato articolo da parte della resistente per aver indetto la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando in assenza dei presupposti richiesti dalla norma medesima per l’adozione di tale procedimento di selezione dell’affidatario del servizio, criticando da un lato l’assenza delle ragioni di estrema urgenza non imputabili all’amministrazione ed il fatto che l’avviso oggetto di censura fosse del tutto privo della puntuale indicazione dei criteri di compilazione e valutazione delle offerte e dei criteri di aggiudicazione della gara e di redazione del contratto evidenziando, infine, la mancanza di un adeguato corredo istruttorio e di motivazione.

Nel dichiarare detto motivo infondato il Tar ha osservato che “l’art. 76 disciplina i casi e le circostanze in cui - a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia - è ammesso l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Tale specifica procedura, nell’ambito del Codice previgente, era trattata all’art. 63 in modo tendenzialmente analogo, individuando gli specifici e tassativi presupposti nonché i limiti entro i quali consentire il suo utilizzo”.

A parere del Collegio “la procedura in esame può essere utilizzata, fra l’altro, nella misura strettamente necessaria, in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’Amministrazione (ex multis: C.d.S., III, 26.4.2019, n. 2687), essendo a tal fine valorizzato dal dato normativo l’onere motivazionale a carico dell’amministrazione indicente, in linea con l’orientamento pacifico della giurisprudenza euro-unitaria (per tutte la sentenza della CGCE 8.4.2008, causa C-337/05) secondo cui l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato” ritenendo, in definitiva, la procedura negoziata senza previa pubblicazione utilizzabile “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l'ulteriore precisazione che "le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici".

La procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, pertanto, un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta ed in ragione di ciò i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva (in tal senso, Cons. St., V, 3 febbraio 2016, n. 413).

Il Tar partendo dal dato normativo ha evidenziato che l'affidamento diretto è consentito, nella misura strettamente necessaria, nel momento in cui ricorrono i seguenti presupposti di stretta interpretazione:

“- ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;

- ricorrenza di eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice;

- circostanze invocate a giustificazione che "non devono essere in alcun modo imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici" (C.d.S., V, 24.3.2022, n. 2160; C.d.S., V, 22.11.2021, n. 7827).”

Rifacendosi, infine, alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, il Tar Campania ha evidenziato che “è invero lecita la possibilità di ricorrere, a certe condizioni, alla procedura negoziata senza bando, ove sussista la necessità di garantire il servizio, quale misura temporale strettamente necessaria nelle more della stipula del nuovo contratto” ed osservando che nel caso esaminato l’affidamento senza gara veniva previsto in via soltanto temporanea per fronteggiare alle improcrastinabili esigenze dell'amministrazione e limitatamente al tempo ritenuto strettamente necessario per la selezione di un eventuale nuovo affidatario, scelto tra i soggetti accreditati dalla Regione Campania con procedimenti già avviati ed in corso di svolgimento, non risultando necessario “assecondare letture astratte ed aprioristiche dell'art. 76, comma 2, lett. c), del D.lgs. n. 36 del 2023 e, più in generale, della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, pur nella qui ribadita eccezionalità dell'istituto (Cons. St., sez. III, 18 gennaio 2018, n. 310, Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2424)”.