Il diritto di prelazione nel Project Financing: l'ultimo orientamento del Consiglio di Stato
Con sentenza n. 3805/2026, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo il meccanismo previsto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, che consentiva al promotore di adeguare la propria offerta a quella risultata migliore in gara e ottenere comunque l’aggiudicazione.
La vicenda trae origine da una procedura indetta da un Ente per la progettazione, realizzazione e gestione di servizi igienici pubblici automatizzati. All’esito della gara, la migliore offerta era stata individuata in favore di un operatore economico diverso dal promotore dell’iniziativa; quest’ultimo, tuttavia, aveva esercitato il diritto di prelazione previsto dalla normativa nazionale, subentrando nell’aggiudicazione alle medesime condizioni economiche dell’offerta vincitrice.
Il Consiglio di Stato, con ordinanza 25 novembre 2024 n. 9449, aveva quindi rimesso la questione alla Corte di giustizia dell’Unione europea, chiedendo se tale disciplina fosse compatibile con i principi di concorrenza, parità di trattamento e libertà di stabilimento sanciti dal diritto UE. La Corte di giustizia, con sentenza del 5 febbraio 2026, ha al riguardo ritenuto che: “L’articolo 3, paragrafo 1,della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara” (cfr. sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24).
La Corte di Giustizia ha quindi fornito una risposta inequivoca: il diritto di prelazione altera il confronto competitivo, poiché consente a un solo concorrente di modificare la propria offerta dopo la conclusione della gara, beneficiando di un vantaggio non riconosciuto agli altri operatori economici.
Secondo i giudici europei, il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti si trovino sul medesimo piano sia nella fase di predisposizione delle offerte sia nella fase di valutazione. Consentire al promotore di “allinearsi” all’offerta economicamente migliore significa invece rimettere in discussione l’esito della procedura e compromettere la concorrenza effettiva.
Recependo integralmente l’interpretazione della Corte di giustizia, il Consiglio di Stato, nella citata pronuncia, ha disapplicato la norma nazionale nella parte in cui attribuisce il diritto di prelazione al promotore, annullando l’aggiudicazione fondata esclusivamente sull’esercizio di tale facoltà.
La sentenza ha prodotto effetti immediati anche sul piano sostanziale: il contratto già stipulato è stato dichiarato inefficace e il Consiglio di Stato ha disposto il subentro dell’originario aggiudicatario, tenuto conto dello stato di esecuzione del contratto che consentiva di ritenere possibile, alla luce dell’apprezzamento complessivo degli interessi e delle situazioni di fatto, il subentro nello stesso.
In forza delle menzionate pronunce, viene pertanto meno uno dei principali vantaggi storicamente riconosciuti al promotore nelle operazioni di finanza di progetto, con inevitabili ricadute sulla futura strutturazione delle procedure concessorie e sulla compatibilità della disciplina nazionale con i principi europei di concorrenza effettiva e parità di trattamento.