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Il Consiglio di Stato con Sentenza 6089/2026 ha affermato che l’attività di fornitura di energia elettrica e gas naturale rientra nell’ambito dei servizi d’interesse generale. Quindi gli enti locali possono detenere partecipazioni in tali società, ai sensi dell’art. 4 Dlgs 175/2016 TUSP.

La società appellante contesta la sentenza impugnata illustrando il contesto storico nell’ambito del quale è stato adottato il TUSP, precisando che il TUSP, nel riordinare la materia, ha scelto di riconoscere le società partecipate dagli enti pubblici come vere e proprie società commerciali, in qualche modo respingendo la tendenza ad assoggettarle alla disciplina delle pubbliche amministrazioni ed evitando così complicate commistioni tra diritto privato e diritto pubblico, ma nello stesso tempo limitando la facoltà della p.a. di costituire società e di parteciparvi.

La ricorrente richiama quanto dispone l’art. 4 del Testo unico, che pone limiti alla capacità generale delle Amministrazioni pubbliche di costituire, acquisire o mantenere partecipazioni in società di capitali, in ragione delle finalità perseguibili mediante le stesse. E deduce che, in particolare, il comma 2 dispone una deroga eccezionale stabilendo che: ‘Nei limiti di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività sotto indicate’, e segue una indicazione di tassativa del tipo di tali attività. Tra queste attività vi è quella che concerne la ‘produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi’ (art. 4, comma 2, lett. a) TUSP).

La definizione di ‘servizi di interesse generale’ è contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. h), che è riferita alle ‘attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale’.

L’appellante ritiene che la deroga di cui al comma 2 dell’art. 4 del TUSP sarebbe ancorata alla necessità di garantire un servizio di interesse generale a fronte di un failure market e solo in presenza di una attività in regime di SIEG, correttamente instaurata secondo le regole eurounitarie, sarebbero ammissibili una serie di deroghe alla disciplina antitrust (artt. 101 e 102 TFUE) ed al divieto di aiuti di Stato (art. 107 TFUE).

Il Collegio non condivide l’approdo argomentativo a cui è giunta l’appellante come illustrato nell’atto di gravame, in ragione dei seguenti rilievi.

Va, in primo luogo, precisato che nell’ambito dei SIEG rientrano due diverse tipologie di servizi pubblici:

- gli “obblighi di servizio pubblico” che rilevano nell’ambito dei servizi di rete;

- gli “obblighi di servizio universale” che impongono alle imprese che erogano prestazioni di servizio a garantire a tutti quel servizio, qualunque sia la collocazione geografica dell’utente, a condizioni eque e non discriminatorie.

Ai sensi dell’art. 106 TFUE: “1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi.

1. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell'Unione.
2. La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni”.

Nel Libro Verde della Commissione europea del 21 maggio 2003, ai paragrafi 16 e 17, si rileva che: “L’espressione ‘servizi di interesse generale’ non è presente nel Trattato, ma è derivata nella prassi comunitaria dall’espressione ‘servizi di interesse economico generale’ che invece è utilizzata nel Trattato. E’ un’espressione più ampia di ‘servizi di interesse economico generale’ che riguarda sia i servizi di mercato che quelli non di mercato che le autorità pubbliche considerano di interesse generale e assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico (…)”.

In sostanza, dal riferimento alla nozione positiva di ‘servizio di interesse economico generale’ contenuto in alcune norme del Trattato CE, si è giunti ad enucleare la più ampia nozione di ‘servizio di interesse generale’, formalmente assente.

All’interno dei SIG è possibile, dunque, enucleare un ambito più ridotto di attività che vengono individuati come SIEG.

I SIEG sono l’oggetto che meglio rappresenta la questione fondamentale del ruolo delle autorità pubbliche nell’economia del mercato, volto a garantire: da un lato, il buon funzionamento del mercato e il rispetto delle regole da parte di tutti gli interessati; dall’altro, la soddisfazione anche quando il mercato non vi provvede direttamente, delle esigenze dei cittadini considerate essenziali dalla autorità pubblica per garantire la coesione sociale e territoriale e, quindi, la tutela dell’interesse pubblico.

Con riferimento ai SIEG, a partire dalla metà degli anni ’80, si è registrato a livello comunitario una progressiva apertura alla concorrenza (sul tema cfr. le comunicazioni sui servizi di interesse generale COM (1996) 443 e COM (2000) 580, in GUCE C 281 del 26 settembre 1996 e GUCE C 17 e 19 gennaio 2001; la relazione al Consiglio europeo di Laeken COM (2001) 598).

Il rapporto tra servizi pubblici e concorrenza nel diritto dell’Unione Europea si fonda sull’adesione ad una impostazione economica secondo la quale non si registra alcuna inconciliabile contrapposizione tra concorrenza e servizi pubblici economici.

Il tratto fondamentale della nozione europea di SIEG è che l’attività di erogazione del servizio si svolge all’interno di un mercato attuale o anche meramente potenziale, con l’ulteriore precisazione che la giurisprudenza comunitaria ha valutato come rientranti nei SIEG anche quelle attività che, sebbene prive di carattere economico, sono in grado di influenzare la libera concorrenza in un determinato settore commerciale (cfr. Tribunale, Primo grado, 1 luglio 2010, T-578/08 e T-573/08, in tema di servizio pubblico televisivo).

La nozione di SIEG presuppone un “atto di assunzione” da parte della PA (decisione politica) che ritiene che il servizio sia rilevante per la collettività.

Ciò si desume anche dal contenuto dell’articolo 4 della Decisione della Commissione europea del 20 dicembre 2011, con cui si dispone che “La gestione del servizio di interesse economico generale è affidata all’impresa mediante uno o più atti, la cui forma può essere stabilita da ciascuno Stato membro. Tali atti devono in particolare indicare:

a) l’oggetto e la durata degli obblighi di servizio pubblico;

b) l’impresa e, se del caso, il territorio interessati;

c) la natura dei diritti esclusivi o speciali eventualmente conferiti all’impresa dall’autorità che assegna l’incarico;

d) la descrizione del sistema di compensazione e i parametri per il calcolo, il controllo e la revisione della compensazione;

e) le disposizioni intese a prevenire ed eventualmente recuperare le sovracompensazioni e

f) un riferimento alla presente decisione”.

In particolare, con riferimento al contenuto dell’atto di incarico, il Tribunale I grado UE sez. VII, 05/05/2021, n. 561, ha chiarito che: “Qualora la compensazione si basi, del tutto o in parte, sui costi e sulle entrate previsti, questi devono essere specificati nell'atto di incarico e devono basarsi su parametri plausibili ed osservabili relativi al contesto economico nel quale viene fornito il SIEG. I costi e le entrate previsti devono basarsi, se possibile, sulla competenza delle autorità di regolamentazione del settore o di altri organismi indipendenti dall'impresa. Gli Stati membri devono specificare su quali fonti si basano tali previsioni ([f]onti di informazione pubbliche, livelli dei costi sostenuti in passato dal fornitore del SIEG, livelli dei costi dei concorrenti, piani aziendali, relazioni sui settori in questione ecc.). La stima dei costi deve riflettere le aspettative di incrementi di efficienza realizzati dal fornitore del SIEG nel periodo dell'incarico. 40. Gli incentivi all'efficienza possono essere concepiti in modi diversi per rispondere meglio alle specificità di ciascun caso o settore. Ad esempio, gli Stati membri possono definire in anticipo un livello di compensazione fisso che preveda e incorpori gli incrementi di efficienza che si può prevedere che l'impresa realizzi nel corso della durata dell'atto di incarico. 41. In alternativa, gli Stati membri possono definire obiettivi di efficienza produttiva nell'atto di incarico in base ai quali il livello della compensazione è subordinato alla misura in cui gli obiettivi sono stati raggiunti. Se l'impresa non soddisfa gli obiettivi, la compensazione dovrebbe essere ridotta in base ad un metodo di calcolo specificato nell'atto di incarico. (...) Gli aumenti connessi ad incrementi di efficienza produttiva devono essere fissati ad un livello tale da consentire una ripartizione equilibrata del beneficio di detti incrementi fra l'impresa e lo Stato membro e/o gli utenti. 42. Tali meccanismi volti ad incentivare i miglioramenti di efficienza devono basarsi su criteri oggettivi e misurabili, stabiliti nell'atto di incarico e soggetti ad una valutazione ex post trasparente effettuata da un soggetto indipendente dal fornitore del SIEG”.

Il Collegio osserva che, nel sistema vigente, sebbene non vi sia alcuna norma o disposizione o provvedimento che riporti a tale categoria il servizio di fornitura del gas naturale e dell’energia elettrica si può certamente ritenere che trattasi di beni indispensabili, tali da essere qualificati ‘servizi di interesse economico generale’.

Depone in tal senso, il fatto che l’art. 2, comma 1, lett. h) e lett. i) TUSP qualifica servizi di interesse economico generale ‘le attività di produzione e fornitura di beni e servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire la omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale che vengono erogati o che sono suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato’.

Il protocollo al Trattato di Lisbona sui servizi di interesse generale conferma l’ampiezza della definizione: “I valori comuni dell’Unione con riguardo al settore dei servizi di interesse economico generale ai sensi dell’art. 16 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea comprendono in particolare:

-il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti;

-la diversità tra i vari servizi di interesse economico generale e le differenze delle esigenze e preferenze degli utenti che possono discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse;

-un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utente”.

Ne consegue che il Collegio di prima istanza ha condivisibilmente affermato che, in base alla piana lettura dell’art. 2 del TUSP: ‘l’attività svolta da NEV, consistente nella vendita di gas naturale ed energia elettrica, rientra nell’ambito dei servizi di interesse generale, in particolare dei servizi d’interesse economico generale, in virtù dell’espressa inclusione disposta dal legislatore, a prescindere dalla ricorrenza in concreto dei presupposti che l’art. 2, comma 1, lett. h) e lett. i), cit., che sono stati individuati per ravvisare la sussistenza della nozione di servizi di interesse generale’.

Infatti, va rammentato che a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale della legge delega n. 124 del 2015 nella parte in cui (art. 16, comma 4) subordinava l’adozione, tra gli altri, dei decreti legislativi attuativi recante la riforma del sistema di partecipazioni pubbliche nelle società ‘previa acquisizione del parere reso in sede di Conferenza unificata, anziché intesa in sede di Conferenza Stato – Regioni’, è stata raggiunta l’Intesa in sede di Conferenza unificata tra lo Stato con i rappresentanti dei vari livelli territoriali di Governo sullo schema di decreto legislativo (poi divenuto d.lgs. n. 100/2017), recante disposizioni integrative e correttive al d.lgs. n. 175/2016.

Orbene, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, dall’Intesa conclusa in sede di Conferenza unificata è emersa la volontà del legislatore di chiarire nella relazione illustrativa al provvedimento legislativo ‘che la nozione di servizio di interesse generale ai sensi dell’articolo 4, comma 2, lettera a) del TU 175 del 2016 comprende anche i servizi regolati dalle Autorità indipendenti, di cui alla legge n. 481 del 1995’.

Pertanto, va ritenuto decisivo il fatto che l’attività di fornitura di gas naturale e di energia elettrica, pur essendo svolta in regime di libero mercato è soggetta al controllo di ARERA, quindi subisce condizionamenti in termini di qualità e di prezzo dei servizi offerti, sicchè le imprese che operano nel settore non possono regolamentare in autonomia il servizio.

Un ulteriore argomento risulta decisivo, che il Collegio di prima istanza ha correttamente evidenziato, con riferimento al vincolo di attività e alla riconducibilità dell’attività di NEV alla nozione di servizi di interesse generale di cui all’art. 4, comma 2, TUSP, precisando che la disposizione, alla lett. h) e lett. i), qualifica servizi di interesse economico generale: “le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza una intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale’ che vengono ‘erogati’ o che sono ‘suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico sul mercato’.

NE CONSEGUE CHE VA RIBADITA LA RICOSTRUZIONE INTERPRETATIVA OPERATA DAL COLLEGIO DI PRIMA ISTANZA, SECONDO CUI ‘IN BASE ALL’APPLICAZIONE CONGIUNTA DEI DUE CRITERI ERMENEUTICI SOPRA INDICATI, DEVE PERVENIRSI ALLA CONCLUSIONE CHE L’ATTIVITÀ DI FORNITURA DI ENERGIA ELETTRICA E GAS NATURALE RIENTRA NELL’AMBITO DEI SERVIZI D’INTERESSE GENERALE’